On septembre 24, 2019

Les dangers d’une nouvelle législation sur la médiation. Thierry Garby

La proposition de loi « visant à développer et encadrer la médiation judiciaire et la médiation conventionnelle », déposée à l’Assemblée Nationale le 6 mars 2019, a été généralement bien reçue. Bien qu’on ne puisse qu’approuver la plupart des intentions qui la sous-tendent, elle semble, à bien des égards, inquiétante.

La médiation est un mode de communication naturel qui s’exerce librement et informellement partout dans le monde et dans toutes nos activités (professionnelles, familiales etc.) à tout instant. Tout le monde s’accorde pour dire qu’elle ne peut exister que par la libre volonté des parties. Elle n’a pas été découverte à la fin du 20ème siècle. A cette période on a commencé à la théoriser et à en permettre l’usage dans les procédures judiciaires. De tout temps, elle a existé de manière informelle au sein des petites communautés (villages, clubs et associations, entreprises, familles, paroisses etc.) et cela se poursuit heureusement sans qu’on nomme le processus.

Dès lors, le titre même de cette proposition de loi contient un paradoxe : « développer et encadrer » un processus résultant de la libre volonté des parties, c’est un peu comme prétendre permettre l’envol d’un oiseau en le mettant en cage.

Cette proposition se présente comme une addition à la législation existante. C’est à dire qu’elle crée de nouvelles obligations alors que l’essence même de la médiation, c’est la liberté des parties. Ce texte n’ouvre pas de nouveaux champs de liberté à cette activité qui ne peut vivre que parce qu’elle est libre. La législation actuelle est très critiquable notamment par ses incohérences (différences entre médiation et conciliation), ses règles inutiles (délais imposés à la médiation judiciaire, circuit absurde du paiement des honoraires des médiateurs etc.). Néanmoins, elle fonctionne et permet à la médiation de se développer notamment en matière judiciaire et administrative. Elle pose quelques problèmes dans la pratique mais on ne peut que constater que la proposition du 6 mars ne s’attaque à aucun d’entre eux. Dès lors, on peut s’interroger sur l’utilité de cet ajout. Il va immanquablement alourdir le processus de médiation, entraver un peu plus les parties dans leur liberté et en ralentir le développement.

La loi ne peut pas « contribuer au développement » d’une pratique relevant de la libre volonté des parties. Par exemple, la saisine du juge sur requête conjointe (hors le cas du divorce), la saisine du juge pour statuer en amiable compositeur et la renonciation à l’appel (article 12 CPC) sont restées lettre morte bien que le législateur ait prévu ces possibilités et qu’on aurait souhaité qu’elles soient mises à profit.

Les promoteurs de cette proposition oublient que la médiation ne se réduit pas à sa formalisation par la méthode développée à la suite des travaux de l’Université d’Harvard et introduite en France notamment par Jacques Salzer. Cette méthode est excellente et particulièrement efficace. Pour autant, elle ne convient pas à toutes les médiations ni à toutes les parties. Bien des médiations n’ont pas d’autre dimension que financière et n’admettent pas d’autre solution que distributive. Bien des parties souhaitent et demandent au médiateur de les guider vers une solution, voire même de la proposer.

Par ailleurs, cette proposition suggère de réunir au sein d’un texte législatif, par essence contraignant, trois sortes de normes qui relèvent d’instruments juridiques différents : la loi, les codes de déontologie et les guides de bonnes pratiques. Cela paraît dangereux et devrait être évité. Rappelons quels sont les domaines de chacun de ces types de normes.

La loi s’impose à tous. Elle est contraignante. Sauf à ce qu’elle en dispose expressément autrement, on ne peut pas y déroger. Les codes de déontologie ont pour objet d’assurer la moralité de l’exercice d’une activité. Il peut y être dérogé avec le consentement des intéressés – ici le médiateur et les parties – lorsqu’ils considèrent qu’il est préférable d’agir autrement. Les guides de bonnes pratiques n’imposent aucune

obligation. Ils proposent des méthodes éprouvées, notamment pour les cas difficiles. Cette proposition de loi tend à rendre contraignantes certaines règles déontologiques et bonnes pratiques. C’est un contre-sens dont l’effet pratique serait de contraindre la médiation à prendre certains chemins, même dans les cas où ils ne seront pas les bons.

Enfin, certaines dispositions proposées paraissent s’opposer à la directive européenne et notamment à sa définition de la médiation.

En effet, l’article 1 contient une définition de la médiation qui reprend celle de la directive européenne en y ajoutant la confidentialité et la désignation du médiateur par les parties ou par le juge.

Or, même si la confidentialité est, dans l’immense majorité des cas, extrêmement utile voire indispensable, la médiation n’est pas confidentielle par nature. Dans certains cas, notamment dans les médiations collectives, les personnes en médiation doivent pouvoir rendre compte à leurs mandants et ne peuvent pas être tenues à la confidentialité.

Bien que ce n’ait pas été une médiation mais une simple négociation, on a vu le tort causé par la confidentialité dans la gestion par Mme May du Brexit. Mme May n’a pas voulu tenir son Parlement informé de la direction prise par la négociation et n’a donc pas entendu ses critiques. Dès lors, l’accord négocié a été rejeté en bloc sans possibilité d’amendements réels.

On pourrait penser à élargir la confidentialité aux mandants. Mais la notion est plus large que celle de personnes ayant signé un mandat : les syndicalistes n’interviennent pas seulement pour le personnel syndiqué, les associations professionnelles parlent au nom de toute la profession et les politiciens interviennent pour toute la population. Si la confidentialité vis à vis du juge est indispensable en médiation judiciaire et doit être, comme actuellement, la règle par défaut, elle ne doit pas relever de la définition, c’est à dire de l’essence de la médiation. D’ailleurs, quelle serait la sanction de la violation de cette règle ? Cela rendrait-il nul l’accord de médiation ? L’empêcherait-il de bénéficier de la convention de Singapour1, si elle était un jour ratifiée ?

L’article 13 prévoit que la confidentialité s’impose au médiateur et aux parties. Voici une précision qui n’ajoute que de la confusion : qu’en est-il des conseils et autres intervenants ? Qui sont les parties dans un conflit collectif ? etc.

La confidentialité doit être à la disposition des parties qui doivent pouvoir l’ajuster à leurs besoins : ce qui est confidentiel, qui y est tenu et à l’égard de qui, ainsi qu’éventuellement pour quelle durée. Définir la médiation comme un processus confidentiel, c’est lui interdire des pans entiers de la vie de la société. Or c’est sans doute dans le domaine des accords collectifs qu’elle est le plus nécessaire.

Remettre exclusivement la nomination du médiateur entre les mains des parties et du juge aboutit à exclure les centres de médiation qui jouent un rôle important pour assurer l’indépendance et la neutralité des médiateurs. Pourquoi ? je ne comprends pas ? le Juge propose aux parties un centre de médiation, lequel au regard du dossier qui lui est soumis, propose plusieurs de ses médiateurs. Mais in fine c’est bien le juge et/ou les parties qui tranchent non ? Cela exclut aussi les autorités professionnelles (telles que le Bâtonnier pour les avocats) ou associatives, ainsi que la hiérarchie dans les conflits internes à l’entreprise puisque ces autorités ne sont pas indépendantes, leurs titulaires devant leurs postes à l’élection par les parties sur lesquelles, de surcroit, elles ont un pouvoir disciplinaire.

On doit, en revanche, se réjouir que l’article 2, évoque les trois notions capitales d’indépendance, de neutralité et d’impartialité alors que bien des textes n’en évoquent que deux et tendent à les confondre. Ces notions sont souvent mal comprises et on en trouve de nombreuses définitions erronées dans la littérature. Il serait souhaitable que ce texte en reprennent les définitions.

Ces définitions ont été données par le code de conduite des médiateurs établies par le Forum mondial de centres de médiation de l’Union Internationale des Avocats, sous la présidence de l’auteur de ces lignes. On le trouve sous : https://www.uianet.org/en/commissions/mediation-and-conflict-prevention. Ce texte a servi de base pour la rédaction du code européen.

L’indépendance et la neutralité répondent à des critères objectifs : (i) l’indépendance : l’absence de lien entre le médiateur et les parties mais aussi leurs conseils et (ii) la neutralité : l’absence de répercussion des solutions qui pourraient être adoptées sur les intérêts du médiateur. Au contraire, l’impartialité est une règle de conduite quant à l’équilibre entre les parties de l’attention du médiateur et des droits de parole.

L’indépendance ne doit être qu’une règle par défaut. En fait, elle est destinée à prévenir la partialité. Si les parties ont confiance en l’impartialité d’une personne avec laquelle une au moins d’entre elles a des liens, rien ne doit les empêcher de recourir à cette personne. C’est notamment le cas du rôle de médiateur que jouent souvent les présidents d’organisations professionnelles, alors qu’ils sont élus par une ou plusieurs des parties et qu’ils ont souvent un pouvoir disciplinaire sur elles. La proposition de loi rend l’indépendance obligatoire, cela peut écarter des médiateurs qui auraient pu être désirés par les parties, notamment pour leur compétence. Rappelons qu’en arbitrage, il est généralement admis que l’indépendance est à la disposition des parties. L’arbitre pressenti doit seulement divulguer les liens qui l’unissent à une partie ou à ces conseils, à charge pour l’autre partie de le récuser ou de l’accepter.

La règle stricte édictée par cet article (« le médiateur est une personne indépendante ») semble contredite par l’article 11 du même texte qui oblige le médiateur à dévoiler les circonstances de nature à porter atteinte à son indépendance ou sa neutralité et envisage qu’il puisse néanmoins mener la médiation – sous certaines conditions. Pourra-t-il donc mener sa mission en vertu de l’article 11 ou se démettre en vertu de l’article 2 qui l’oblige à être indépendant.

Les articles 4, 5, 8, 10 et 12 de la proposition édictent des règles pour la conduite de la médiation. Dans l’immense majorité des cas, ces règles doivent être approuvées. Pourtant, elles n’ont rien à faire dans une loi. Ce sont des règles déontologiques et de bonnes pratiques. D’ailleurs, il semble à la fois impossible d’en vérifier l’application, d’en prouver le défaut d’application et de les sanctionner. Elles ne peuvent pas avoir le caractère contraignant de la loi et ne doivent être que des conseils donnés aux médiateurs pour le bon exercice de leur fonction. Il devrait appartenir au Conseil national de la médiation que cette proposition veut instituer, d’édicter ces règles déontologiques et de publier des recueils de bonnes pratiques.

L’article 6 dispose : « Le médiateur doit respecter le droit de la médiation et les règles d’ordre public. » N’est- ce pas le cas de tout citoyen à tout moment et dans toutes ses activités ? Faut-il un article de loi pour assurer le caractère contraignant de la loi et faire que l’ordre public doive être respecté en médiation ? Il serait souhaitable de supprimer purement et simplement cet article dont on se demande ce qui l’a inspiré.

L’article 7 prévoit : « Le médiateur qui a agi bénévolement ou dans un but désintéressé, n’est responsable que de ce qui découle de sa faute lourde ou intentionnelle. » Soit ! Mais en quoi cela diffère-t-il du cas du médiateur rémunéré ? Pourquoi définir la responsabilité du bénévole et non celle des autres médiateurs ? Il semble être généralement compris que la responsabilité de tout médiateur relève de la règle ici proposée. L’article n’est pas inutile mais il devrait être étendu à tous.

L’article 9, alors qu’il rend loisible aux parties de mettre fin à la médiation sans motivation, limite les cas où le médiateur peut en faire de même, et l’oblige donc à motiver cette décision. On se demande bien pourquoi. Cela exclut bien des cas où cela serait légitime et notamment celui que l’auteur de ces lignes a malheureusement eu à connaître, à savoir son état de santé. Plus couramment, ce que le médiateur apprend en aparté peut le conduire à mettre fin à sa mission. Si cet article devenait applicable, le médiateur ne pourrait plus agir ainsi, sauf à violer la confidentialité des apartés. Cet article doit être supprimé car l’obligation pour le médiateur de motiver sa décision de mettre fin à la médiation est d’abord et surtout incompatible avec la confidentialité

Cet article 11 énumère les circonstances portant atteinte à l’indépendance et à la neutralité. Il n’en énumère qu’un petit nombre et oublie les liens de famille, le fait que le médiateur ait pu prendre publiquement position sur un élément en cause dans la médiation etc. Ces circonstances sont multiples et trop nombreuses pour qu’on puisse les insérer dans un article. A trop vouloir régir, on ne régit plus rien car cet article pourrait s’entendre comme permettant, voire contraignant, un médiateur à continuer d’agir, alors qu’il se trouverait dans les circonstances portant atteinte à son indépendance ou à sa neutralité qui ne sont pas énumérées dans cet article.

Le dernier paragraphe de l’article 11 (« Dans de telles conditions, le médiateur ne pourra accepter ou poursuivre la médiation que s’il est certain de pouvoir la mener en toute indépendance et en toute neutralité́ afin de garantir une impartialité́ totale et à condition que les parties donnent leur consentement exprès. ») contient un contresens. On devrait dire : « Dans de telles conditions, et au vu des informations qui leur auront été fournies, les parties pourront récuser le médiateur ou le confirmer dans ses fonctions si elles considèrent qu’il pourra mener la médiation en toute impartialité, en dépit de son manque d’indépendance et/ ou de neutralité, à moins qu’il se soit lui-même déporté. »

L’article 14 vient interdire au médiateur de signer l’accord final. Tout le monde s’accorde à dire que la signature du médiateur n’ajoute juridiquement rien à cet accord. Il n’en demeure pas moins que dans certains cas les parties insistent pour que le médiateur signe. Elles voient dans cette signature un élément de solennité supplémentaire qu’il leur importe de recueillir lorsque l’accord est d’une grande importance pour elles. Pourquoi les en priver ?

Dans la mesure où cette proposition de loi comporte tant de règles de bonne pratique, on se serait attendu, au contraire, à ce que la signature du médiateur soit encouragée pour témoigner que l’accord a été trouvé à la suite d’un processus respectant ces règles d’équilibre et de moralité. On a du mal à comprendre la logique des rédacteurs sur ce point.

On ne peut que se réjouir que l’article 15 s’intéresse à la qualité des services de médiation et par là à la formation des médiateurs. Rappelons que la directive européenne enjoint aux Etats-Membres de veiller à la qualité de ces services, ce que la France n’a jamais fait jusqu’ici.

En revanche, constitutionnellement, il ne semble pas relever de la loi de fixer le nombre d’heures de formation comme le fait l’article 16. De plus, le chiffre de cent soixante heures prévu est ridiculement élevé et, compte tenu du coût des formations et de la disponibilité de ceux qui continuent d’avoir une activité professionnelle, cela aurait pour effet d’interdire cette activité à bien des gens ayant pourtant toutes les qualités pour faire d’excellents médiateurs. Elle se trouverait réservée aux chômeurs pouvant la faire prendre en charge ou aux riches retraités.

On a longtemps considéré qu’une formation de quarante heures était suffisante. Depuis ce temps, bien des techniques ont émergé qui justifient qu’on aille un peu plus loin mais il me semble que certains « lobby » de formateurs tentent d’imposer des normes très élevées dans leur propre intérêt. Cela ne correspond pas, à mon sens, à l’intérêt général que doit protéger la loi.

Les articles 16 et 17 envisagent une certification des médiateurs dans des termes assez vagues.

Il parait utile de rappeler ce qu’est une certification car ce terme est souvent galvaudé et certains y trouvent un compte illégitime.

Il faut distinguer les diplômes, les agréments ou accréditations et les certifications.

Les diplômes sont décernés en fin de formation par les organismes ayant délivré la formation. Selon la qualité de la formation et la rigueur du processus de délivrance des diplômes, ceux-ci ont plus ou moins de valeur et le marché apprend peu à peu à les distinguer.

Les accréditations ou agréments correspondent au fait que le médiateur soit inscrit sur la liste de tel ou tel organisme susceptible de nommer des médiateurs ou de proposer leur nom dans différentes affaires. Cet agrément peut reposer sur des critères de qualité mais pas seulement. Des critères de notoriété ou de spécialisation, par exemple, peuvent aussi intervenir.

Les certifications doivent garantir erga omnes qu’un médiateur a les qualités nécessaires à fournir une prestation de qualité. Elles doivent être délivrées par des organismes indépendants des organismes de formation et des centres de médiation pour avoir quelque crédibilité.

Dans l’activité de médiateur, plus que dans beaucoup d’autres, la qualité des prestations ne dépend pas directement de la quantité d’heures de formation. On ne peut juger de la qualité d’un médiateur qu’en le voyant officier. La certification ne peut donc être délivrée qu’à la suite d’un examen passé devant des personnalités indépendantes et/ou d’évaluation par des parties et des avocats.

Il existe en France un seul organisme de certification indépendant : l’Institut français de certification des médiateurs. Certains organismes de formation délivrent une « certification » en fin de parcours, ce qui est de nature à tromper le public puisqu’ils ne sont en rien indépendants, cela surtout s’ils sont en même temps centres de médiation.

Il est clairement de l’intérêt général qu’il n’y ait qu’une seule certification en France. A titre personnel, je souhaite que celle de l’IFCM soit généralement acceptée car il est inutile de réinventer ce qui existe déjà.

Un autre modèle existe en Allemagne consistant à permettre aux médiateurs remplissant certaines conditions de formation et d’expérience de s’annoncer comme médiateurs certifiés avec des sanctions en cas d’abus. Ce système intéressant par sa légèreté et son bas coût, est cependant critiqué en Allemagne. Après avoir beaucoup étudié ces questions d’un point de vue international, cela me semble être les deux seuls modèles sérieux de certification.

Faudra-t-il attendre pour cela la mise en place de ce conseil de la médiation dont on parle depuis si longtemps et qu’à son tour, cette proposition de loi envisage ?

En conclusion, il me semble que la médiation a acquis dans l’imagination populaire française un statut presque magique. On en parle quasiment comme d’une religion et les sectes, chapelles et intérêts particuliers s’affrontent à son sujet. Cette proposition de loi a été influencée par cette tendance et vient s’encombrer de toutes sortes d’idées considérées comme sacro-saintes par certains membres de la profession (pas nécessairement les plus actifs en médiation…).

L’intérêt général semble au contraire commander que, comme dans d’autres pays et notamment aux Etats- Unis où la médiation connaît le plus grand succès, on lui laisse la plus grande liberté. Rappelons que dans ce pays, les tentatives pour imposer une législation de la médiation ont toujours échoué.

S’il fallait absolument légiférer en cette matière, il me semblerait surtout utile de donner plus de cohérence à la législation actuelle et de la débarrasser de certaines règles inutiles. Néanmoins, parmi les suggestions de cette proposition de loi, je retiendrais essentiellement les idées concernant la qualité de la médiation (formation et certification) en espérant que les intérêts notamment financiers qui s’y attachent, permettent qu’elles soient adoptées dans un sens correspondant à l’intérêt général.

1 Convention, non encore signée par la France et les autres membres de l’Union Européenne, portant sur l’exécution des accords de médiation.

 par Thierry Garby

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